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员工维权和企业合规的是与非
 

 裁员年年有,今年尤其多。裁员原因不尽相同,大体是低绩效、部门整体被裁撤、以背景调查卡脖子迫使员工同意解除、通过降薪换岗迫使员工主动离职等情形。本文通过案例解读的形式,告诉你裁员浪潮下,哪些是法律合规底线,哪些可以维权?

根据《劳动合同法》规定,企业提出解除劳动合同,合法情形有四种,一是协商一致解除,二是过失性辞退,三是无过失性辞退,四是经济性裁员,下文将一一介绍。
第一, 规模裁员的法律解读,赶紧来了解一下。
今年多个互联网大厂被爆大规模裁员,按照媒体报告的裁员比例,人数高达几百人。规模性裁员一次性影响多数员工的劳动权益,在法律上是如何界定的呢?《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员,与规模性裁员在裁员数量上相匹配。
但经济性裁员需满足三个条件,一是较短时间内裁员人数达到20人以上,二是需要提前履行工会说明和劳动行政部门报告的合法程序,三是要满足法律规定的4个实质性要件,包括企业破产重整、生产经营发生严重困难、企业经营方式调整变更劳动合同后仍需裁员、其他订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。
北京第二中级人民法院在【(2021)京02民终13247号】判决书中认为:本案中九鼎印象公司未提供经济性裁员的相应证据,故一审法院认定其属于违法解除,应支付解除劳动合同赔偿金,并无不当。
北京第二中级人民法院在【(2021)京02民终4343号】判决书中认为:本案中,华美财富公司系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一的规定进行经济性裁员,一审法院经向相关部门核实已经确认华美财富公司已经履行了向联合工会说明情况并向劳动行政部门报告的程序,张某的自身情况亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二的规定的不得解除劳动关系的情形,故一审法院认定华美财富公司属于合法解除劳动关系,并无不当。
所以,企业若以经济性裁员为由解除劳动合同,需履行工会通知和劳动行政报备的法定程序,且企业经营中存在法定的困难情形,才能依据《劳动合同法》第41条解除劳动合同,否则有违法解除的法律风险。
第二, 规模裁员时协商解除,企业还要履行经济性裁员的法定程序吗?
企业规模裁员时,一般有两种选择,协商解除或单方解除。企业单方解除需明确解除事由,若以经济性裁员为依据解除的,还需履行法定程序,存在沟通时间长、沟通困难、涉嫌合规诉讼风险等问题,所以企业优先选择与员工协商解除劳动合同,并在协商解除协议中约定解除方式和经济补偿金。
裁员对象签署解除劳动合同协议的,企业是否还要按照规定履行工会告知和劳动行政部门备案程序呢?目前我国劳动法并无明确规定,在法律实务中也存在争议。主流观点认为协商解除劳动合同是双方意思自治的表现,不适用经济性裁员的法律限制条件。也有人认为只要满足短期裁员20人以上人数条件、用人单位均应履行工会通知和劳动行政部门报告的合规程序,理由是符合保护劳动者弱势群体的立法本意。
笔者注意到,人力资源社会保障部在2015年1月曾出台《企业裁减人员规定(征求意见稿)》,其中提到“企业与员工协商一致解除劳动合同,裁减20人以上的应提前30日向工会或全体职工说明情况,确定裁员方案后需向劳动行政部门报告备案,备案完成后方可实施规模性裁员。”可见劳动行政管理部门倾向于保护劳动者。但该规定并未实际发布实施,在争议解决中不能适用。
还要注意的是,在员工签署解除劳动合同协议的情况下,有司法案例认定规模裁员属于经济性裁员,需履行相关报备程序,否则企业解除劳动合同违法,可参考深圳市宝安区人民法院【(2016)粤0306民初3061号】判决书。
所以,企业规模裁员时,与员工协商一致签署解除劳动合同协议,仍不能万事大吉,最好依照法律程序进行报备。若企业未履行法定程序,员工即使签了离职协议,仍可通过法律程序寻求救济。
第三, 企业以背调为由引导员工签署解除劳动合同协议的,算胁迫吗?
现实中,一些大型企业招聘时有委托第三方进行背景调查的行业惯例。背景调查的内容除个人履历信息外,还包括诉讼历史、处罚失信记录等,重点是向前任职单位了解相关情况。所以,用人单位在裁员沟通中,往往会提醒员工注意下一次录用机会的背景调查,暗示此次友好离职有助于获得良好的背调评价。考虑到背景调查对就业机会的影响,加上维权的沟通成本,多数员工会选择签署解除劳动合同协议。
但《劳动合同法》第26条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或部分无效。若企业以不合法的手段,迫使员工违背真实意愿签署了离职协议,则员工可以诉诸法律主张协议无效。因此有了本小节标题的灵魂拷问,回答问题之前,我们通过案例来看一下法律上对“胁迫”是如何认定的?
上海市高级人民法院在【(2021)沪民申328号】判决书中认为:高某在原一审中提供了录音,录音内容系飞和公司工作人员告知高庆中“自己做决定,办与不办”,当高某提出“假如说我不同意,两个都要”,飞和公司明确予以拒绝。高某也自书认为受胁迫系指“态度不友好,大声呵斥,仅仅有几个小时的考虑时间”,高某仍具有选择权,完全可以选择不放弃一次性伤残就业补助金。因此,司法实践中在认定“胁迫”时主要考虑是否剥夺了当事人的公平选择权。
北京市高级人民法院在【(2021)京民申5711号】判决书中认为:现袁某主张双方协商过程中,邢某采用皮卡车强堵施工道路、阻止施工等非法行为对其构成胁迫,迫使其达成了口头赔偿协议。但袁某提供的证据不能证明邢某的行为达到致其恐惧的程度,亦不能证明邢成杰存在非法行为。因此,在司法实践中认定“胁迫”往往需达到致其恐惧的程度或存在非法行为。
所以,只要员工签署了解除劳动合同协议,事实上较难认定企业剥夺了员工的选择权。但基于前任职单位对“背景调查”的影响力,认定企业以“背调卡脖子”相要挟存在致员工恐惧的情形,笔者认为存在一定的可争辩空间,关键看证据内容的证明力。
第四, 员工绩效低就代表不能胜任工作吗?
《劳动合同法》第40条规定了企业适用无过失性辞退员工的特定条件,包括劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。那么低绩效能够证明员工不能胜任工作吗?
上海市第一中级人民法院在【(2020)沪01民终12788号】判决书中认为:万象公司表示系由于陈某不能胜任工作而解除劳动合同,但绩效考核分数低并不必然是不能胜任。而且根据规定,即使认定陈某不能胜任工作,还需经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。虽然法律没有规定培训的要求,但万象公司认为内部工作会议即为培训,亦属牵强。鉴于万象公司未调整陈某的工作岗位,一审认定其解除劳动合同违法并作出判决正确。
所以,低绩效并不能等同于员工不能胜任工作,即便员工被证明不能胜任工作,企业还需为其提供培训或调整岗位,有证据证明员工仍不能胜任工作的,企业单方辞退才符合法律规定,但需提前30日通知员工或额外支付一个人工资作为经济补偿金。
第五, 企业降薪换岗迫使员工主动离职,合法吗?
《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。所以,企业有证据证明员工不能胜任工作岗位,或基于特定情形需要调整工作岗位的,应与员工协商一致。
上海市第二中级人民法院在【(2021)京02民终12336号】判决书中认为:阜登公司以司某工作岗位调整、且不能胜任工作为由大幅降低其2019年的年终奖,但阜登公司就此出示的相应证据无法充分证实岗位调整导致奖金减少及司某存在不能胜任工作的情形。阜登公司亦未就将司某评定为等级C的具体考核结果及依据提供充分证据予以证实,故法院认定阜登公司降低司瑞吉2019年年终奖缺乏依据。
所以,企业以绩效低、工作岗位调整为由降低录用员工时约定的工资奖金的,不符合法律规定。员工不同意降薪调岗的,在不解除劳动合同的情况下也可依法维权要求相应的补偿。但若员工主动离职并签署离职协议,将离职原因归结为个人原因时,将导致维权困难。
第六, 企业经营性调整属于法律规定的客观情况发生重大变化吗?
《劳动合同法》第40条规定了企业适用无过失性辞退员工的特定条件,还包括劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。那么什么情况下属于法律规定的客观情况发生重大变化呢?
北京市第二中级人民法院在【(2021)京02民终13264号】判决书中认为:艾地盟公司以白某拒绝调往上海工作为由单方解除双方劳动关系,违反双方签署的劳动合同约定的工作地点和工作岗位,艾地盟公司未举证就调往上海工作及补偿与白某已经进行充分协商,亦未提交相关证据佐证其裁撤北京办事处的合理性。所以,艾地盟公司解除劳动合同不属于《劳动合同法》第四十条第三项中“客观情况发生重大变化”,属于违法解除,应支付经济赔偿金。
北京市第一中级人民法院在【(2021)京01民终9001号】判决书中认为:万柳高尔夫公司主张因客观情况发生重大变化撤销王某原工作岗位,但未提交充分证据证明发生何种重大变化、如何致使劳动合同无法履行,故其依据《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同的事实依据不足。万柳高尔夫公司调整王某工作岗位在与其协商一致的情况下,仅因王某对调岗行为提出书面异议即单方解除劳动合同,缺乏充分的合同依据及法律依据,属违法解除,故万柳高尔夫公司应向王某支付违法解除劳动合同赔偿金。
所以,《劳动合同法》第40条第3项规定的“客观情况发生重大变化”,应属于非企业可预见的外部情况变化,比如政策变动导致的经营机会减少等。若企业因经营计划变动调整员工工作岗位的,需双方协商达成一致,否则企业单方通知解除劳动合同属于违法解除。
第七, 企业在试用期内可以随便解除劳动合同吗?
《劳动合同法》第39条规定了过失性辞退,在员工存在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位有权单方解除劳动合同。那么企业在试用期内可以随便解除劳动合同吗?
上海市第一中级人民法院在【(2021)沪01民终9984号】判决书中认为:本案中菁尚公司于试用期辞退通知书中所载明的依据是试用期内不符合录用条件,但菁尚公司与顾恺旻并未约定试用期,菁尚公司亦无证据证明其具体录用条件、并曾将该录用条件告知顾恺旻。故菁尚公司解除劳动关系属违法解除,应支付违法解除赔偿金。
北京市第二中级人民法院在【(2021)京02民终13377号】判决书中认为:同仁堂投资公司在招聘说明及岗位职责说明书中均明确要求劳动者具有药品销售上岗证,在对张某的进行考核时分别从“岗位职能的履职情况”“专业水平”“职业素养”等方面进行了评价,考核结果多项内容评价为较差,同仁堂投资公司据此作出不同意转正的决定,并已当面告知张某,法院对此不持异议。
所以,企业认为员工不符合试用期的录用条件的,需首先明确告知员工录用条件是什么,其次在考核中列明考核结果并书面通知该员工,最后需注意解除劳动合同的时间最好在试用期内。若企业未严格履行上述程序,随意以试用期不符合录用解除劳动合同的,则属于违反解除,员工可依法主张赔偿金。
第八, 企业能随便以员工严重违反人事管理制度解除劳动合同吗?
《劳动合同法》第39条规定了过失性辞退,在员工严重违反单位人事管理制度的,用人单位有权单方解除劳动合同。那么企业能随便以员工违反人事管理制度解除劳动合同吗?
北京市第三中级人民法院在【(2021)京03民终13669号】判决书中认为:兆信公司以韩某严重违反公司规章制度解除劳动合同,应承担举证责任。兆信公司称韩某存在迟到早退、缺勤、私自外出、累计旷工3天等情况,与其一审提交的考勤记录内容不符,且兆信公司亦未有因考勤对韩某扣款的情况,故本院难以认定韩某存在上述情形。对于兆信公司所称韩某存在消极怠工、恶意中伤同事或领导、无正当理由不接受工作等情况,兆信公司提交的邮件、微信聊天记录等尚不足以认定韩某存在上述严重违反规章制度的行为。因此,兆信公司就解除与韩某的劳动合同未能举证证明,认定兆信公司系违法解除并无不当。
所以,企业认为员工严重违反人事管理制度的,需一方面明确告知员工人事管理制度有哪些、哪些是高压线可能导致被企业单方辞退,另一方面对员工违反人事管理制度做好记录、最好与员工核对签字确认或公开通报。若企业未严格履行上述程序,随意以员工违反人事管理制度为由解除劳动合同的,则属于违反解除,员工可依法主张赔偿金。
第九, 什么情况下企业需支付经济补偿金?
《劳动合同法》第46条规定,用人单位依据36条协商解除、40条无过失性辞退、41条经济性裁员解除劳动合同时,应当向劳动者支付经济补偿。那么经济补偿金怎么计算呢?
北京第三中级人民法院在【(2018)京03民终2033号】判决书中认为:关于月工资标准及经济补偿金数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现,王某主张其月工资为28515.51元,慧与公司主张为23073.33元,但至二审辩论终结前仍未提交其计算明细。故一审法院采信王某的主张,并无不当。但王某的该主张高于北京市2015年职工月平均工资三倍,故本院依法对慧与公司应当支付王某的经济补偿金数额予以调整。
所以,除非企业有理由进行过失性辞退,否则企业提出解除劳动合同的均应当支付经济补偿金。正常情况下,经济补偿金方案为n+1,其中赔偿基础按规定应为员工前十二个月的平均工资,若月工资高于当地平均工资的三倍,则以当地平均工资的三倍计算。
第十, 未协商一致时,企业单方解除怎么办?
多数企业裁员,员工是怕企业不按照劳动法支付补偿金。但对于高薪人员来讲,估计怕的是企业严格按照法律规定进行裁员补偿了,不仅损失年终奖,还要被降薪裁员,雪上加霜。
企业与员工未能就解除劳动合同协商一致的,企业单方解除劳动合同需要在解除通知中明确解除的事实和理由,若该事实和理由不符合法律规定则可能构成违法解除。按照《劳动合同法》第87条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
天津第二中级人民法院在【(2021)津02民终4114号】判决书中认为:上诉人称因企业不景气与被上诉人多次协商解除劳动关系事宜,但是在双方就解除问题尚未协商一致的情形下上诉人即于2020年4月2日出具了解除劳动合同证明书,并停缴了被上诉人的社会保险,上诉人的行为构成违法解除,其应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。
上海徐汇区人民法院在【(2021)沪0104民初12175号】判决书中认为:结合书面《解除劳动合同通知函》以及鼎奥公司自述的经营情况,采信张某关于鼎奥公司以经济性裁员为由解除劳动合同的主张。根据法律规定,企业进行经济性裁员的,除了裁减人数要符合规定外,另需提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,并向劳动行政部门报告裁减人员方案。现鼎奥公司未举证证明其裁员符合法律规定,构成违法解除,张方舟要求鼎奥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金,于法有据,本院予以支持。
所以,企业单方通知解除劳动合同的,员工应咨询律师是否存在违反解除的情形,若能够认定企业违法解除,员工可以要求企业支付经济赔偿金,而经济赔偿金的上限是社平工资的六倍。
最后,划重点来了:
企业在规模性裁员中,合规管理需注意以下几个方面:
第一,想要快速解决规模性裁员问题,不能越过法律底线;
第二,裁员沟通中需谨慎提到背景调查,有被认定为违法解除的风险;
第三,条件允许时,最好积极履行法定的报备程序,降低诉讼风险;
第四,注意禁止裁员的范围,如医疗期内、女性三期(孕期、产期、哺乳期)等,详见《劳动合同法》第42条;
第五,日常经营中需注意劳动合规,最好与员工书面确认录用条件、考核标准、人事管理制度、违规处罚、降薪调岗、合同变更等情形,注意证据的保存。
员工面对企业的规模性裁员,维权时需注意以下几个方面:
第一,重点中的重点,未获得满意的裁员补偿时,不能轻易签署“解除劳动合同协议”;
第二,高薪的大佬注意了,违法解除时法律支持的赔偿金上限是社平工资的六倍,可据此进行维权沟通;
第三,注意收集证据做好维权准备,如裁员名单、裁员沟通的录音或书面文件、企业经营情况等;
第四,签字表明认可,建议谨慎签署有关考核、岗位调整、降薪、合同变更等书面文件;
第五,注意法律规定,企业在六个月内重新招用人员的,在同等条件下优先招用被裁减的人员。
 
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