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刑事合规尽职调查实务探讨
 

 一、 什么是刑事合规尽职调查

想要理解刑事合规尽职调查的概念,首先我们需要搞清楚什么是“尽职调查”。尽职调查是企业或个人在与另一方签订协议或合同或采取必要的商业行为之前,通常被期望实施的调查行为。其本质是较为快速且深入地了解相对方的一个手段、途径,很大程度上有助于明智的决策,提高决策者所获取信息的数量和质量,以供决策者利用该等信息,考虑案头的商业决定及其相关的成本、效益和潜在风险。
由此可以推知,刑事合规尽职调查是尽职调查手段在刑事合规领域的运用。涉案企业一旦根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》开展合规整改工作,便需要研读检察院所出具的检察建议书(如有),明确合规整改方向,进行刑事合规尽职调查。
刑事合规尽职调查此时的主要作用在于获取企业或个人涉刑背景下与合规整改相关的信息,目的则是识别出合规风险源,以作为合规整改的基础。另一方面,因为合规整改的前提是刑事案件的发生,作为律师的我们在整改工作中将比往常更关注自身执业风险。尽职调查手段基于其本身的特性,会留下大量的书面底稿作为我们工作推进的判断基础和佐证,很大程度可以帮助降低我们在刑事合规整改工作中的执业风险。
刑事合规试点以来,我们有幸作为第三方监管人或企业合规法律顾问参与了多个案件,具有较为丰富的经验。第三方监管人和企业合规法律顾问的合规尽职调查,在深度和广度上存在较大差异,而且因为第三方监管人并不必然需要对企业进行单独的合规尽调,此文将以企业合规法律顾问的角度展开。
刑事合规尽职调查实务探讨
二、 如何进行刑事合规尽职调查
(一)了解你的客户
利用企查查、天眼查、巨潮资讯网(如果企业是上市公司)等途径了解企业的基础信息,着重掌握企业的所属行业、监管机构、业务范围、经营体量等方面的信息。同时,通过检索企业所属行业、所开展业务的相关监管法规及行业规定,收集案情类似的裁判案例,了解企业行业或商业惯例等等方式,总结涉案企业常面临的合规风险源。
(二)起草《合规尽职调查清单》
在前述工作的基础上,结合案情及行业经验,起草《合规尽职调查清单》。
《合规尽职调查清单》可以选择以表格的形式呈现,内容通常包括律师免责声明、企业业务模式、组织架构、部门设置及岗位职责、公司治理、合同管理、已有合规措施及合规制度等方面的内容。如果案情不涉及知识产权、税务、劳动人事等方面的内容,我们一般不作收集,以节约企业的精力和资源。清单的作用不仅在于能够帮助企业梳理自身资料和业务,也在于可以帮助我们进一步加深对企业的了解。对于遗漏或者需要再深挖的地方,我们可以通过合规尽调补充清单的形式再次或多次请企业配合补充提供资料。对于企业无法通过资料确认的事项,我们可以要求其出具书面的说明或承诺。
需要特别注意的是,刑事合规姓“刑”,所以刑事合规尽调资料收集时宜包含企业或相关人员出具的犯罪成因分析,这样有助于我们在短时间内精确定位风险源,并与高风险岗位人员进行精准交流。
(三)人员访谈
分析所收集的资料后,联系企业安排访谈相关人员。
实践中也可以在收集资料之前或同时进行访谈,但是可能会因为对企业了解的不深入而需要再次约见受访人员。受访人员可能是日理万机的高管,也可能是不能轻易离岗的技术人员,更可能是长期在外风吹日晒的销售顾问。所以,我们推荐尽量在做好准备以后再开始有针对性的访谈,至于后续补充的小问题,则可以通过书面的方式获取回复。在访谈之前,宜根据受访人员的部门、岗位、所负责业务等信息准备访谈提纲。
访谈提纲不是万能的,在访谈过程中如果根据经验判断存在合规风险源,则需要随机应变,追加问题。在我们接手某上市公司刑事合规项目后,他们所提供的书面文件乍一看非常齐全,也比较符合上司公司的监管规则,我们准备的访谈提纲也主要是围绕案发原因及检察建议收集一些基本信息的问题。不曾想,在访谈过程中,我们逐渐发现该公司在销售人员的管理上稍显松弛,对销售人员与客户的接触并未规定严格的红线行为,加上该公司的绩效要求,销售人员很容易在业绩压力下产生不够规范的行为,甚至以为这属于“潜规则”,而“潜规则”在受访员工的眼里,天然地应该被赦免,“别人都这么做了,我这么做也不会出现问题”式的侥幸心理此时就会出现。在后期的合规体系建设中,我们针对访谈中暴露的上述问题,对该企业制度进行修改,并通过一些积极的方式培育反潜规则的合规文化。
访谈内容要留有底稿记录,谨慎一些的,最好由受访者签字确认。
(四)梳理材料及识别风险
全面梳理企业制度、业务流程以及相关人员访谈记录,结合检察建议、犯罪成因分析并参考我们在步骤一中归纳概括的该类型企业通常面临的合规风险源,结合经验,识别涉案企业存在的合规风险源以及高风险岗位。此步骤宜根据人员、部门、业务环节等信息形成详细的表格。
三、 刑事合规尽职调查结果的运用
对于识别出来的合规风险源,我们需要进行合规风险评价,以确定工作重心。我们可以从与案件的关联程度、风险严重程度、发生频率、企业现有应对风险的措施有效性等多方面对其予以评价。在评价中,与案件的关联程度越高、严重程度越高、发生频率越高、企业应对措施有效性越低或者不存在应对措施的风险,将是该次刑事合规整改的重点。基于相称性及必要性原则,与案情无关且并不紧急的合规风险源,通常不会在第一时间进行处理。评价的过程和结果,可以采取风险热力图的形式记录和展示。
刑事合规尽职调查实务探讨
一个风险热力图的例子
经梳理的风险,我们可以通过修订现有制度,或新设制度对其进行处理。制度可以看作合规意识的实体化和具体运用,于是更深层次的,我们能够潜移默化地影响员工的意识,在制度无法准确覆盖某些场景的时候,帮助其判断什么是公司所倡导和鼓励,什么又是将受到调查和惩处的行为方式。制度是死的,一旦付梓便失去活力,唯有结合企业合规文化与惩戒机制,才能在很大程度上弥补前者灵活性上的不足。
四、 动态和持续的刑事合规尽职调查
随着时间推移及企业内外部环境的变化,新的合规风险源随时可能出现。如果合规体系中未包括动态和持续的刑事合规尽职调查程序,那么合规体系很有可能因为无法适应新的变化而面临漏洞,从而部分丧失有效性。
刑事合规尽职调查实务探讨
设立定期的刑事合规尽职调查,或者在特定情况发生时触发刑事合规尽职调查,以评估企业是否存在新的风险源,并相应更新合规体系。通常在发生下列情形时,企业宜通过尽调手段再评估合规风险:
1.企业出现新的或变更的活动、产品或服务;
2.企业组织结构或战略改变;
3.企业出现重大的外部变化,如金融经济环境、市场条件、债务和客户关系;
4.企业的合规义务发生改变;
5.企业发生并购、重组;
6.企业出现了不合规事件(即使是一个单一的不合规事件也可能构成针对情势和未遂事件的实质变化)。
结合了传统商业尽职调查及刑事案件分析梳理两方面工作内容的刑事合规尽职调查,服务于不同以往的尽调背景和目的,将成为律师可以发挥经验进行一定创新、探索的领域,也因其新兴性将成为新背景下律师展开刑事合规整改工作的重要工具,更进一步的,因其客观性和缜密性,将成为有效降低律师刑事合规整改执业风险的利器。
 
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