刑事辩护律师的调查取证权，刑诉法第43条作了明确规定，但是律师却噤若寒蝉，不敢轻易启动调查取证程序。为什么呢？因为刑法第306条还专门为律师规定了一个罪名——伪证罪。先看实务情况。
刑事案件中，律师有调查权，但实际工作中，刑辩律师对调查取证十分谨慎，甚至很多律师根本不做调查，也不主动收集材料，等审查起诉期间，可以阅卷时，在卷宗范围内提出法律意见。显然，这种被动的方式是很难突破卷宗材料，也很难提出创造性的法律意见，很难期待更高的目标。但是，如果调查取证，又怎么调查，调查的范围和边界在哪里？
首先，调查材料难度大。刑诉法规定经同意“可以收集与本案有关的材料”，但是，律师没有司法机关背书，去找相关人员或者单位调取必要证据，经常被拒，获取有价值材料的手段有限，效果难如人意。
其次，申请调取证据很难被接受。律师调取材料困难重重，向司法机关申请取证也面临现实困难。检察院往往是追诉思维，很难有动力配合律师调取对嫌疑人有利的证据。法院阶段，申请调查取证，往往不被许可，即使不让司法机关调取，只要许可，律师自行调取，也很难被许可。申请证人出庭也面临是否允许由法官自由裁量和证人出庭意愿较低的困境。
再次，刑法第306条是悬在律师头上的达摩克里斯之剑。实务中，有不少律师因为调查取证被冠以伪造证据或妨害作证罪。比如李庄律师被控“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，被判两年六个月有期徒刑；仅收了1000元律师费的薛辉被认定构成“伪造证据罪”，判处有期徒刑一年零六个月等等。虽然情况各有不同，但是这个针对律师的罪名，还是让辩护律师在调取证据的时候畏首畏尾。
在调取证据和可能的伪证罪之间，律师在接到案件之后，如果发现确实存在对案件定性有重大影响的证据没有被调取，这时候是一定要调取的，但是在取证前，要注意一些必要事项，过程中注意方式方法，才能更好地履职，同时，还能保护好自己。
一是严格按照法律程序。取证前，要报经许可，许可后，严格按照法律规定的程序取证，比如不能一人取证；取证材料保持原貌，保证完整，不删减，不修改等等。当然，调取的证据要与案件事实相关，这是证据的效力问题了。
二是做好自我保护。取证过程中，自我保护的意识要到位，说话内容一定要注意合法合规，既不引导诱导，也不教取证对象如何说话，让他们实事求是的回答问题，提交其合法拥有的证据材料。
三是过程留痕。如果能够通过视频记录是最好的；同时也要给被取证人做笔录，证明取证过程合法，没有让其作伪证，提供的资料来源合法，其系实事求是阐明案件事实、提交客观材料，等等。
做到这些，获取的证据就可以踏踏实实地向法庭提交了。
我在上一篇文章（《审查逮捕阶段保证律师阅卷权的正当性和必要性》点击可阅读）说，侦查阶段，尤其是审查逮捕期间，要保证律师的阅卷权，目的也是为了更好的实现辩护。同样目的，该调查取证的，工作还是要做，只是要做好安全防范。
附：相关法律规定《刑法》第306条规定 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。《刑事诉讼法》第43条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。——END——*往期导读：《劳荣枝二审辩护词拆解》《无罪辩护最好请哪种律师？》、《二审以“事实不清、证据不足”发回重审，改判的概率有多大？》......*作者简介：程纪念(小猫），做过4年大学教师、某省级检察院13年检察官，现为上海执业律师。擅长办理经济金融犯罪、职务犯罪、企业合规与风险防范、婚姻家事等案件。 |
