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侦探公司借商标侵权之名 防套路“打假” |
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上海侦探公司近年来我国出现多起生产商起诉销售商侵犯其商标权的打假案件，不少个体工商户、社区便利店等成为被告。是否侵害商标权，本文主要从以下几个方面进行判断与辩论：第一，基于商标权的类别性，原告是否拥有注册商标专用权;第二、被告是否有商标侵权行为，被告若能证明销售商品的合法来源，则可不承担赔偿责任;第三，对于套路打假行为不应过度保护。以上观点仅供参考。
2019年某市中级人民法院受理了浙江某刀片厂起诉我市多名个体工商户商标侵权纠纷。原告主张自己是“**鸟”商标权人，多名被告销售假冒的“**鸟”美工刀片，侵犯其商标权，要求被告承担赔偿责任。笔者作为其中一被告的诉讼代理人，查阅了本案案卷材料，进行了详细尽职的调查取证工作，认为原告不享有注册商标权。本文以该案为视角，探讨商标侵权的认定问题，以期对该类案件的辩论角度提供思路。
一、商标权分类保护原则
商标权是指商标注册人对其注册商标所享有的专用权利。商标权对商品进行分类保护，具有类别性这一显著特点。类别性一方面要求国家工商行政管理总局商标局依照商标注册申请人提交的《商标注册申请书》中核定的类别和商品(服务)项目名称进行审查和核准。注册商标的保护范围仅限于所核准的类别和项目。国家商标局制定了《类似商品和服务区分表》，将商品和服务总共分为45个类别，共包含一万多个商品和服务项目，申请人所需填报的商品及服务几乎都包含在其中。另外，每一类有一个注释，对本类主要包括哪些商品，本类与相关类别的商品如何区别，如何划分边缘商品的类别作了说明，这个注释对划分一些易混淆商品的类别有很大帮助。
商标权具有类别性，另一方面要求申请商标人在申请商标注册、缴纳费用时，必须以商品分类为标准。原告的商标注册证第10569xx号，注册商标证明白无误注明了核定使用商品是：文具刀、铅笔刀、切纸刀，属于16类。第16类的注释还特别说明：尤其不包括艺术家用手工具(如修平刀)，美工刀就属于艺术家用手工具。原告起诉我方侵权的商品是美工刀片，其商标、商品分类属于第8类。
原告申请商标时仅申请第16类，根据《商标法》第22、23条，原告不可能在商标第8类美工刀这类商品上取得注册商标专用权。而且有证据表明，原告曾经在2017年12月11日针对手工操作的手工具、美工刀申请过第8类商品商标，但被国家商标局驳回。2019年3月6日原告针对美工刀这类商品再次申请注册商标，商标是“x锋利”，但目前为止也没有通过审批。
原告自1996年开始至今申请注册商标295件，尤其是从2017年11月开始大量申请注册商标达232件，涉及45类商标，也就是商标的所有类别，包括无线电广播、化学制剂、日间托儿所等等近一万多商品和服务。但原告唯独没有在美工刀上取得 “**鸟”商标。原告在美工刀上使用的“**鸟”商标并未经国家商标局核准，是在核准范围之外不合法地使用注册商标。任何权利都有边界，滥用权利，超越边界行使权利，都不受法律保护，所以原告在核准范围之外使用“**鸟”商标不受《商标法》保护。
原告主张被告销售了与原告铅笔刀、切纸刀相同或近似的商品。但原告从未生产“**鸟”铅笔刀、切纸刀，被告销售的美工刀与原告铅笔刀、切纸刀在功能与外形上既不可能相同也不可能相近，因为没有机会相同或相近。美工刀片非常薄、非常锋利、也容易断裂，仅适用于切割质地较柔软之物，比如泥雕、家用地毯。铅笔刀、切纸刀的刀片厚、结实、不易断裂，适用于切割较坚硬的物体。刀的主要作用是切割，但是刀的种类非常广，不能因为都有切割功能这一共性，而认为彼此相同或相似。这也是商标专用权为什么要进行分类保护原因之所在。
综上两点：
1、原告没有在美工刀这类商品上取得注册商标，虽然原告在美工刀上可以使用“**鸟”，但不能取得注册商标专用权，不受商标法保护。
2、被告没有销售与原告相同或相似的“**鸟”铅笔刀、切纸刀，因为原告未曾生产或销售，导致被告没有机会与之相同或相似。
二、被告销售“侵权”商品，主观上有无侵权故意
1、被告能否提交证据证明销售商品合法来源。本案中，被告提交了一份收据，能证明所售商品合法来源：2018年4月28日长沙xx五金劳保总汇销售给被告“**鸟”刀片五盒。
2、被告是否有侵权故意。首先，**鸟品牌的刀片不是知名产品。查看所有美工刀排行榜、人气榜、销售榜，美工刀十大品牌、二十大品牌、京东美工刀排名排行榜、京东热卖品牌、亚马逊美工刀销售排行榜前67等都没有“**鸟”。被告对被称为“**鸟”的刀不熟悉理所当然。从被告买入刀片的单据、卖给原告的销售单都没有注明**鸟，也从另一个角度说明卖家与买家都不知道有所谓的**鸟刀片。其次，被告作为一个五金门市部，销售品种多，对于一盒价值几元的刀片，不可能知道该商品是侵犯商标权的产品，被告没有这个识别能力，法律也不应强人所难。第三，被告的销售单上也表明美工刀并不是被告的销售范围，因此购进量微乎其微。2018年4月被告仅买入5盒，目的是赠送部分客户。8月15日原告故意要求购买2盒，作为向被告索赔的证据使用。被告购买极少量刀片，作为赠品使用，无销售故意，无侵权故意。目前也已将剩下的3盒刀片销毁，不可能再销售。所以，即使认为被告侵权，根据《商标法》也不应该承担赔偿责任。
退一万步说，即使认为被告侵权，被告也是善意侵权，主观上无侵权故意。被告不知道该商品是侵犯注册商标的商品，而且有买进该刀片的收据，是合法取得，根据商标法第64条第2款之规定，不应承担赔偿责任。
三、原告是否存在套路打假行为
原告在2018年10月17日接受媒体采访时表示： 原告和专业打假团队是合作关系，目前也注意到很多小商贩被打假、被索赔的情况，原告也与职业打假团队沟通过，公司的初衷是打击大型的生产商和批发商，找到假货源头。现在专业打假团队以原告之名打假，不起诉制假的生产商、批发商，却在全国范围起诉小商户高达千余起，打假所得全部归专业打假团队所有。该做法社会影响很坏，网络评价“**鸟”是套路打假、非法打假、恶意打假、查而不禁、罚而不究，其目的不是为了净化市场，而是利用合法形式谋取不当利益。
原告若是为了维护市场秩序而打假值得认可并支持。但原告打错了方向，被告也是受害者。经销商是生产商的伙伴，原、被告应该是伙伴而不是对手和敌人。被告无意损害原告的利益，被告一样痛恨假货。我们认为，生产商最好的打假方法是告知经销商如何辨别真假，打击制假者。原告的这种打击小商户，索赔所得归职业打假团队的做法，无益于原告利益。
现在职业打假团队在全国针对小商户起诉高达千余起，严重损害了小商户销售积极性;在当前经济形势下，破坏了市场经济;同时大大增加了法院的工作负担，浪费司法资源。
原告在近2年频繁申请232件商标，行为虽合法，但动机值得怀疑。被告作为一家刀片公司，注册资本仅200万元，却注册所有种类、一万多种商品的商标，然后又在近2年频频以小商户为被告进行打假，诉讼已达千余起。原告显然在滥用权利、滥用诉权，以法律的手段谋取不当利益。原告和职业打假团队每年通过诉讼的方式就可获得的赔偿额高达几千万元，其利润远高于刀片的销售额。我方无意将被告于“视觉xx”相提并论，但其诉讼目的与动机，恳请法院查明。
四、原告要求被告赔偿金额有无事实和法律依据
原告自称商品在淘宝、京东等网络平台上销售，国内销售量排第一。前面我方已经指出，原告的刀片不知名，美工刀十大品牌、二十大品牌、京东美工刀排名排行榜、京东热卖品牌、亚马逊美工刀销售排行榜前67等都没有“**鸟”和xx公司产品。查看网上购买xx公司叫“**鸟”美工刀的用户评价，也显示该商品的评价并不好。其次，原告也无证据证明自己的损失。因此，我方认为原告无要求被告赔偿的事实依据和法律依据。
法律是社会公平正义的最后一道防线。原告套路打假的方式在全国各地索赔屡屡得逞，社会影响很坏。如果继续对其行为姑息养奸，其他厂家会纷纷仿而效之，生产商不用生产、销售商不敢销售，社会主义市场经济势必遭到破坏。因此，最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函【2017】181号)，最高人民法院认为“一些职业打假行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式”，并在文件中表示：“我们将根据实际情况，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。 |
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