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现场检查要细致 调查取证很关键 |
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2017年5月27日，北京市朝阳工商分局接到市局交办案件线索，反映名为“吃喝玩乐在北京”的微信公众号利用微信平台发布“胸大就免单?老板也太丧心病狂了……”的促销广告，其中有“胸大就免单、万万没想到有一家店专门出小三、一个凭胸可以免费吃饭的年代”等内容。广告主店名为胖子龙虾(工体店)。该行为涉嫌违反《广告法》第三条“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”，并构成第九条第(七)项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的违法广告。因广告主胖子龙虾(工体店)在团结湖工商所辖区内，该所随即对涉案广告行为展开调查。
调查过程
接到举报，执法人员当天下午即到广告提到的胖子龙虾(工体店)进行现场检查。
胖子龙虾(工体店)位于朝阳区工人体育场北门院内15号西侧，店铺外观有“运动餐吧”“胖子龙虾”的字样。执法人员在店内进行现场检查时，餐厅经理张某负责接待，表示广告中提到的促销活动已经结束，店铺已对相关网页和现场宣传信息进行了整改。店铺现场没有悬挂营业执照和卫生许可证。在执法人员要求下，张某离开餐厅，随后拿来了营业执照。营业执照名称为北京威一克斯餐饮有限公司(以下称威一克斯)，注册地址为北京市朝阳区工人体育场北路15号部分。
执法人员制作现场检查笔录，并要求张某携带相关材料到工商部门接受调查。此后，执法人员按照办案程序对威一克斯进行调查。该公司委托自然人郑某前来接受调查。执法人员向该公司发出听证告知书，主要包括以下具体内容：
1.经查，当事人威一克斯的经营场所在北京市朝阳区工人体育场北路15号部分，具体为工人体育场北门东侧VICS酒吧同侧，招牌为“胖子龙虾”。当事人于2017年5月20日，委托北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司(注册在丰台区)与北京创客互动科技有限公司签订探店置换协议，商定自2017年5月22日起，在微信公众号“吃喝玩乐在北京”上发布促销广告，主要内容有：
“胸大就免单?老板也太丧心病狂了……”
“万万没想到有一家店专门出小三！而且很多人来这里找小三！快来剥波我！没想到这么没有节操的店，连活动都这么没有下限！胸大就打折！！！先带大胸们了解下这家店吧——我为我们的菜品尖叫！”
“一个凭胸可以免单吃饭的年代。活动时间：即日起至2017年6月4日。打折范围：酒水饮料除外。本活动只限成年人参加，需两人以上同行。店名：胖子龙虾(工体店)。地址：工人体育场北门院内东侧胖子龙虾(三里屯)……”
2.以上内容费用为3000元餐券，由当事人提供给创客互动公司。广告实际只发布1天，5月23日即停止发布。
3.当事人还在店铺门口设有广告牌，内容主要有“胖子龙虾、一个凭胸可以免费吃饭的年代”等，实际发布到6月1日停止。
被委托人郑某到工商部门接受调查，提供了营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证复印件、公章，并在相关现场笔录、照片、网页下载材料、询问笔录上盖章。
在后期调查过程中，位于工人体育场北路15号部分、具体地址为工人体育场北门东侧VICS酒吧南侧的牌匾为“站点比萨”的被委托人刘某也来到工商部门，提供了威一克斯的营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证复印件、公章等材料。据刘某说，郑某是胖子龙虾(工体店)的负责人，只是借用威一克斯的营业执照和公章等材料接受调查，威一克斯并非胖子龙虾(工体店)实际经营者。胖子龙虾(工体店)发布上述违法广告内容的行为与威一克斯没有关系，不应对威一克斯进行处罚。
随后，胖子龙虾提供了与微信公众号“吃喝玩乐在北京”的经营主体北京创客互动科技有限公司签订的广告发布合同，合同的签订方为北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司。朝阳工商分局对北京创客互动科技有限公司作出罚款20万元的行政处罚。
在案件调查过程中，威一克斯向办案人员出具书面情况说明，称“北京市朝阳区工人体育场北路15号部分”为公司的注册地址，但公司成立以来未参与任何其他品牌或餐厅的经营。本案涉及的胖子龙虾(工体店)只是该公司的比邻店铺，其经营管理与公司没有任何关联。2017年10月，胖子龙虾(工体店)已倒闭。
对于前期胖子龙虾(工体店)使用营业执照和公章事宜，威一克斯方面表示：2017年6月，胖子龙虾(工体店)负责人郑某向公司借用执照和公章，说要办理平台外送业务，胖子龙虾(工体店)暂时未办理营业执照，因此需要借用该公司的公章，后续郑某又说签订外送平台合同需要公司营业执照复印件及法人身份证复印件。威一克斯考虑两家是比邻店铺，应互相帮忙，所以提供了上述执照、公章等材料，直到办案机构给郑某下达处罚20万元的听证告知书，威一克斯才了解到这些情况。
“北京市朝阳区工人体育场北路15号部分”房屋的产权所有方也出具情况说明，表示其与威一克斯于2011年7月1日签订房屋租赁协议，后又与北京住味餐饮管理有限公司负责人刘某在2015年1月1日签订房屋租赁协议，约定经营项目是“韩式部队火锅”，相当于将该地址分别租给两家公司。“韩式部队火锅”因经营不善停业后，刘某与北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司合作，刘某提供场地，胖子龙虾负责具体经营，郑某为经营负责人。
本案实际为房东将一处经营场所分作两个部分租给两家单位：一部分租给威一克斯；另一部分租给刘某，刘某又将场地提供给第三人——胖子龙虾的主体北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司，但北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司并未在该地址办理工商营业执照登记。吴记胖子龙虾与微信公众号合作，发布违法广告。在执法机关调查时，为规避没有办理执照的问题，胖子龙虾(工体店)负责人郑某借用了威一克斯的营业执照。
办案机构对威一克斯予以销案，并对北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司另行立案调查，最终对其作出罚款20万元的处罚决定。
分析思考
北京的商业用地房屋租金较贵，合法的能够用于工商注册的商业用地更为紧缺。为降低营业成本，联合办公的商家日益增多。像本案中的“出借”营业执照及经营地址的情形在实践中频繁出现，给基层执法带来新挑战。
结合本案调查经过，面对此种新动态，执法机关应注意以下几方面问题。
首先，现场检查要细致、规范，严格核实现场遇到的每个问题。现场检查是执法部门对企业的经营场所进行监督的最直接途径之一。因此，应充分利用现场检查，对需要获得的证据、企业经营信息等内容提前作出规划，到现场后有针对性地取证与问话。以本案为例，在现场检查时，办案人员已经获取企业涉嫌违法的广告页面违法信息以及广告发布过程的信息，这是案件的重点所在。但办案人员忽视了另一个问题，即胖子龙虾(工体店)现场没有悬挂营业执照，是其员工从外面拿来的。如果办案人员当时详细追问营业执照的来源，应该就能发现该店没有办理执照的事实，从而准确认定违法广告主体。
其次，执法办案人员应对辖区内的经营主体有一定了解。虽然巡查制度已取消，但对辖区企业的日常监管不能放松，可以结合年报抽查或日常投诉举报检查情况，尽可能了解辖区企业经营状况。本案中威一克斯经营的“站点比萨”已开业6年多，如果执法人员知道其经营情况，就不会被胖子龙虾(工体店)拿来的执照所误导。
最后，证据是一个案件的灵魂。对一些案情比较复杂的案件，在调查时要充分用证据来解释说明一切问题，对现有的证据进行多方对比，找出有疑问的地方进一步调查取证，综合运用多种取证方法。在本案中，威一克斯提出其不是违法主体，并提交了相应材料，指向违法主体为北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司，但此时该公司已停业关门，原来的联系人也不接电话，案件调查进入死胡同。办案人员从威一克斯入手，反复沟通，找出胖子龙虾(工体店)的二房东刘某，通过刘某调取、确定了北京吴记胖子龙虾餐饮有限公司实际经营的事实和有效证据。办案人员坚持不懈多方取证，才使这起历时近一年半的案件顺利办结。
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